DÜNDEN BUGÜNE MECELLE -2-

MECELLEDE KÜLLİ KAİDELER

Medeni Hukuk ve Kanun hükümleriyle Mukayeseler

 

Mecelle’nin ilk 99 maddesi veciz üslub ile yazılmış, tazelik ve hayatiyeti her zaman için baki, mantık ve felsefe düsturlarından ibaret olmayıp, zaten her şeyden önce inkişaf zemini selim akıl ve muhakeme üstüne kurulu hukuk mutalarının da esasını ve zübdesini teşkil eyler. Yazılışına, Cevdet Paşa’nın ahenkli ve akıcı üslubunun büyük bir sanatkârlık tesir ve nüfuzu halinde hâkim bulunmuş olduğu muhakkaktır. [1]

İnsan düşüncesinin derinlik ve genişliğinde billurlaşmış, mücerred her çağ ve devirde realite ile bağdaşabilen, insanlık yaradılış ve mümtaziyetlerinin ayrılmaz cüz’ü sayılan, insanın yaradılışı ile birlikte tabiatta mevcudiyeti farzolunan “tabii hukuk” verimlerinin parlak bir şekilde ifade ve teyidinden ibaret bulunan bu düsturları, kısmen telif olmakla beraber kısme de İbn-i Nüceym’in “Eşbah ve’n –Nezâir” adlı eserinden ve “Mecamiğ” şerhinden yine parlak bir şekilde tercüme edilmiş bulundukları anlaşılmaktadır. [2]

Mecelle’nin metnini teşkil eden hükümler ne kadar münferit hadisede tatbiki kabil ve zamanının bile ihtiyaçlarına uygunluğu şüpheli ve bu bakımdan pek haklı kritiklere yer vermekte ise, aksine olarak, küllî kaideler tabiî hukuka ve modern hukukun hayli münakaşalarından ve tekâmülünden sonra ulaştığı prensiplere o derece uygundur. [3]

***

Schwarz, “Roma Hukuku dersleri” eserinin 1. Cildi sayfa 288’de şunları yazmakta;

Modern hukuka kaynak teşkil eden Roma hukuku, şekilperest bir bünyeye mâlikti. Hukuken muteber bir akdin tahakkuku için ıstılahlarına, kalıplarına dökülmesi lâzım gelirdi. Meşhur Roma Hukukçusu Gaius’ün İnstitution’larında bildirdiği gibi dâvavı müddeasını kaun veya mukavelenin tasrih ettiği muayyen basma kalıp ıstılahla ağaç diyeceği yerde, kesilmiş odun diye iddiaya kalkışırsa dâvası reddolunurdu.

Schwarz’in yukarıdaki ifadeleri tüyler ürperticidir.

Halbuki İslam hukuku’nda şekilperestliğin bu derecesi hiç bir zaman vücut bulmamıştır.

“K â v a i d – i k ü l l i y e” aksine olarak, şekilperestliği, dar görüşlülüğü bir hamlede reddederek veciz beyanının bünye ve mevcudiyetiyle hukukta geniş “t e f s i r  k a p ı s ı” nı açmıştır. [4]

  • Madde 1 –

İlm- î fıkıh mesail-i şer’iyye-i ameliyeyi bilmektir.

Bu madde üzerinden hareketle “Kur’an İslamcılığı” safsatasını savunmaya cüret eden yerli oryantalistlerin kulakları çınlasın. Maksadımız fikir olduğu için alt zeka mamülü tiplerin polemik meydanına dahil olamayız. Onların it dalaşı muhabbetlerine müdahil olmadan konumuza dönelim.

Fıhkın menbaları meyanında kitap ve hadisten sonra gelen ümmetin icmâ-ı ve kıyas-ı fukaha, hukukta tefsir ve içtihadın zaman ihtiyaçlarına göre, seyyaliyetini sağlayacak mükemmelliyette devam ettirilmesi lazım gelen iki önemli müessesedir. O bakımdan bab-ı içtihat meselesi önemli yere sahiptir. Nerede O müçtehitler?

Devam edecek

[1] Dr. A. Refik Gür, Hukuk tarihi ve tefekkürü bakımından Mecelle, Sebil Yayınevi, 3. Baskı s. 107

[2] Refik Gür’e göre, Merhum fazıl üstad Ebülulâ Mardin’in kitabında (Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa s. 179-186) küllî kaideler Arapçalarıyla birlikte dercolunmuş ve iktibas edildikleri mehazlarda gösterilmiştir. Üstada göre, bu kaidelerin tamamı iktibas mahsulüdür.

[3] Ord. Prof. Mustafa Reşit Belgesay, İstanbul 1947 s.8

[4] Dr. A. Refik Gür, a.g.e s. 110

DEVAM EDECEK

Share Button

Bir Cevap Yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir