Hakim, Hakim Değilse, Hangi Taraftan Olduğu Önemli mi?

Yargının siyasallaşması veya tarafsızlığını kaybetmesi meselesi, en önemli nokta fark edilmeden tartışılıyor. En önemli husus, hâkimlerin hâkim olabilmesi… Eğer, bir ülkede “hâkim” yetiştiremiyorsanız, siyaset yargıya hiç müdahale etmese de yargı siyasallaşır, ahlaksızlaşır, yolsuzlaşır ve daha birçok şey olur. Yani hâkimlerin rüşvet karşılığı karar vermesi, siyasi kanaatlerine göre karar vermesinden daha mı az vahim?
Siyaset, kudreti elinde bulunduran en organize müessesedir. Bu sebeple de bir ülkedeki en büyük güçler siyasi alanda meydana gelir. Yargının, kendi dışındaki devasa güç yığınağı olan siyaset müessesesinden muhafaza edilmelidir. Bu, bir ülkedeki siyasi ve hukuki rejimin en önemli meselesidir. Fakat yargıyı siyasetin tesirinden muhafaza etmek, yargı ile ilgili tüm meseleleri çözmüş olmak değildir. Öyleyse yargı meselesi, başlı başına bir problem olarak ele alınmalıdır.
Siyaset (yani kuvvet), her zaman her alana müdahale etmek isteyecektir. Kuvvetin tabiatında olan bir özelliktir bu… Hukuki rejim, yargıyı siyasete karşı muhafaza etmenin tedbirleri ihdas etmelidir. Fakat kuvvetin tabiatından kaynaklanan müdahale taşkınlığı karşısındaki tedbirlerin en önemlisi, hâkimlerdeki “dirayet” ve “cesarettir”.
Adalet (dolayısıyla hâkimlik) birçok şeye bağlıdır. Fakat bir şey var ki, o olmadığı takdirde tüm şartları yerine getirseniz dahi, adalet asla gerçekleşmez. Cesaret… Kafi derecede “mizaci cesaret” sahibi olmayan bir insandan “hâkim” çıkmaz.
Mizaci cesaret… Hakimlerin sahip oldukları korunaklı konumlarından kaynaklanan cesaret değil… Tabiatlarında (mizaçlarında) bitmek bilmeyen bir cesaret kaynağına sahip olmaktır. Mesele bu… Makamlarından, yetkilerinden, etkilerinden kaynaklanan cesaret, cesaret değil, insanların ve sistemin onlara atfettiği itibardır. “Saf cesaret”, mizaçtan kaynaklanan cesarettir. Hâkimlere lazım olan cesaret, “makul cesaret” değil, “saf cesaret”tir.
Bu ülkede hâkim olmak için geçilen süreçlerin hiçbirinde, cesaret bahsinin başlığı dahi gündeme gelmez. Cesaret testi gibi çok ileri taleplerde bulunacak değilim. Fakat ne hukuk öğrencileri bu bahsi bilir, ne hukuk profesörleri bu bahsi derste işler, ne de hâkimlik imtihanı, stajı vesaire safhalarında bu bahis gündeme gelir. Eee… Neticede korkak bir adamı hâkim yaptığınızda, ondan ne beklersiniz? Bırakın siyasetin müdahalesini, üç kişilik çetenin tehdidinden korkan hâkimlerin varlığından haberiniz var mı?
Ülkedeki mevcut hukuk öğretim sürecinden geçmiş kişilerin, hâkim olmanın şartlarını ve vasıflarını kuşandığı kabul edilir. Bu yazıyı okuduktan sonra böyle bir kabulün olmadığını söylemeyin. Hukuk öğretimi ve hâkimlik meselesi hiç tartışılmadığına göre, bu kabul yerleşik halde var demektir. Böyle bir kabul var ve bu kabul doğruysa, HSYK seçimlerine katılan hâkimlerin baskı altında oy kullandığı iddiası nasıl bir hakarettir. Haaa… On iki bin civarındaki hâkim ve savcının, aslında hakimlik ve savcılık şartlarına ve vasıflarına malik olmadığını düşünüyorsanız, geç kaldınız.
Türkiye’deki hukuk öğretiminin facia olduğu, avukat, savcı ve hâkimlik mesleklerini işgal edenlerin bu faciadan geçtikleri doğru… Bu manada, ülkede, yargı meselesinden önce bir “hukuk öğretimi” meselesi olduğu apaçık bir hakikattir. Eti, et kıyma makinesine attığınızda, pirzola çıkmaz. Hukuk öğretimi meselesi tartışılmamışken, bu öğretimden ortaya çıkan avukat, savcı ve hâkimlerle ilgili neyi tartışabilirsiniz ki?
*
Fakülteden bir hatıramı anlatayım da konu netleşsin. Ceza hukuku dersinden imtihan oluyoruz. Soru, doktriner tartışmaların olduğu bir konudan. Dolayısıyla o konuda birden fazla hukuki görüş var, literatürde. Dersin profesör olan hocası, bu görüşlerden birini (kendi okuttuğu kitaptaki görüşü) doğru cevap olarak kabul ediyor. Mesela aynı konuda, Dönmezer-Erman çiftinin hukuki görüşünü doğru cevap olarak kabul etmiyor. Hukuk fakültesindeki öğrenciye kendi fikir ve yorumlarını sorması gerekirken, literatürdeki başka bir hukuki görüşü tercih etme imkânı bile sunmuyor öğrenciye. Ha… Doğru cevap olarak kabul ettiği kitap ise kendi kitabı değil, başka bir profesörün kitabı. Adam, ceza hukuku profesörü fakat kitabı yok. Bu da başka bir problem… Fakat kendi kitabının dışındaki kitaplardan birindeki görüşü doğru kabul etmesi ve bunu öğrenciye dayatması, ülkedeki hukuk öğretiminin ne kadar ağır bir facia olduğunu göstermeye kâfidir. Bu profesörü misal veriyorum ama zannetmeyin ki bu adam istisna… Hayır… Tüm dersler ve tüm hocalar böyleydi. Fakültede “ders kitabı” vardı. Üniversitede ders kitabı olur mu? Orası araştırma ve tartışma platformu değil mi? Sivil platformlardan tek farkı, araştırma ve tartışmanın, profesörler nezaretinde yapılmasıdır. Ne var ki, üniversitedeki öğretim, ilkokuldaki eğitim ve öğretimden bir milim farklı değildi, mahiyet olarak…
Fakülteden sonra başladığım avukatlık mesleğinde, yukarıda bahsettiğim öğretimin neticelerini birebir gördüm. Ceza hukuku bir tarafa da medeni hukukta hâkimlerin salahiyeti fazladır. Medeni Kanunun birinci maddesi, bahsini edeceğimiz konu ile ilgili yetki tanzimi yapmıştır.
“MADDE 1.- Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.
Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.
Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.”

Bazı davalarda hukuki boşluğa rastlanır. Dava konusu ile ilgili kanun, bir düzenleme yapmamıştır. Bu sebeple hâkim, davaya tatbik edecek kanun hükmü bulamaz. Bu durumlarda Medeni Kanunun yukarıda verdiğimiz birinci maddesi çok açık olmasına rağmen hâkimler, “bu konuda kanun maddesi yok” diyerek davayı reddetmektedirler. Hâkimlerin, “örf ve adetlere göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir” hükmü, ülkedeki yargı alanında çok lüks… Çünkü fakültede kendi fikirleri hiç sorulmadı hatta doktriner tartışmalara hiç sokulmadı. Kendi başlarına kanun koyucu gibi davranmak ve karar vermek, “fevkalbeşer” bir hadise gibi görünüyor. Ha… Unutmadan, bu tür davalar, Yargıtay’dan da onaylanıp geçiyor. Yani Yargıtay’daki hâkimler de aynı…
AVUKAT HAKİ DEMİR
demirhaki@gmail.com

Yorum Gönderin

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir